角度 | 抗疫期间“共享员工”的法律问题

编辑: 发布时间:2020-02-24 14:01:15 来源:

  2020年伊始,中华大地承受着一场突如其来的疫情,在这一场灾难中,无一人能独善其身,各行各业均受到不同程度的冲击,餐饮、酒店、影院、景区,零售,健身房更是首当其冲。如何共克时艰?国家和地方政府都陆续出台了各类扶持措施,为其雪中送炭。但是,暖风劲吹还不够,为了生存,与其坐以待毙,行业自救显得更为重要。各行业八仙过海,各显神通,各种招式层出不穷。实体店都迅速地转为线上模式,或者改行销售各类生熟食品甚至是居家零食。没法线上经营或者改行的商家,在这危难关头不仅没有收入,甚至产生了一大批闲置员工,不仅老板急,员工也急。

  疫情之下,不同行业冷热不均。有的闭门谢客,“闲得慌”;有的则生意兴隆,出现“用工荒”。一冷一热,大家日子都不好过。闭门者,员工工资,店铺租金,政府税费每一样对经营者来说都是压力山大;生意好的,则由于大部分员工无法按时返工导致人手严重不足,极大地影响业务的开展。最近,新闻连续报道盒马生鲜“共享员工”的事迹。一时间,关于“共享员工”的各种论道铺天盖地。在疫情这种特殊背景下,经济市场上催生的这种新型人力资源配置模式,确实很好地缓解了人员闲置和紧缺的两大极端。为了更好地实现这种资源配置模式,关于“共享员工”的相关法律问题也值得我们去探讨。

  法律上未有“共享员工”相关的直接规定,“共享员工”是本次疫情期间出现的一个新名词。新零售企业盒马鲜生的“共享员工”计划的推出,被行业誉为餐饮企业的“救命稻草”。所谓的“共享员工”计划,就是在餐饮企业歇业期间,盒马将“外借”这些餐饮企业的员工来盒马“上班”。这个措施不仅解决餐饮企业的人员待岗问题,也缓解盒马人力不足春节“用工荒”的窘境。所以在定义上,所谓“共享员工”,即企业在防疫等特殊背景下,将因停产停业闲置的劳动力,通过与劳动力缺口大,急需用工的企业建立合作关系,将闲置劳动力短期内安排至合作方工作的一种人力资源配置模式。

  作为灵活用工的新模式,该模式到底合不合法,员工工资怎么发、社保怎么缴、发生工伤了怎么办,“共享员工”模式的诸多潜在用工风险引发关注。

  那到底这个“共享员工”的用工模式究竟合不合法?人力资源社会保障部办公厅2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》中,企业因疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。在这通知中,没有明确规定“共享员工”这种人力资源配置模式,但是这种模式符合上述通知的立法精神:鼓励企业在为做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间,灵活用工,稳定企业经营,稳定员工工作岗位。基于上,该模式并没有违反法律法规的强制性规定。

  关于原用人单位与用工单位之间的关系,在“共享员工”模式下,原用人单位与用工单位通过签订合同、协议的方式,明确原用人单位将因停产停业闲置的员工安排至用工单位工作相关的权利义务,虽然法律上就该类新型的合同没有明文规定,但是根据《合同法》第八条规定,结合该类合同相关条款的具体特征,可以参照最相类似的规定处理,即可以参照劳务派遣关系来处理。但从劳务派遣的相关规定来看,劳务派遣跟共享员工之间不尽相同。如经营劳务派遣业务的用人单位应具备特定的经营资质并需获得行政许可;被派遣劳动者的工作岗位仅限于临时性、辅助性或替代性的工作岗位;在用工人数上数量上的要求等等。所以,应将“共享员工”与劳务派遣进行区别对待。鉴于《广东省工伤保险条例》第四十条有员工借调关系的处理规定,可建议将此“共享员工”模式定性为员工借调关系,在处理具体纠纷时,参考劳务派遣关系方的权利义务规定予以处理。

  在劳务关系下,“共享员工”模式属于跨行业借调用工的模式,即社保仍由原单位缴纳、工资由借用单位承担并由原单位负责发放。在休息休假方面也应当遵守法律的强制性规定,在保障劳动者的休息权利的同时,应支付加班费。

  “在疫情之下,‘共享员工’模式增加了法律主体,肯定会增加法律风险,但还是利大于弊的。目前,劳动合同法已经就“非全日制用工”“劳务派遣”等灵活用工形式作出相应法律规定;同时社会保险法、工伤保险条例也对灵活用工的社保缴纳、工伤认定、工伤赔偿等作出了规定。同时,借出企业要签订完善的借调协议、及时足额为员工缴纳社保并支付工资,保障员工的合法权益;员工应更注重安全防护,借调期间应当要求签订三方协议或劳务协议,保留好工作记录和证据。工伤保险由用人单位单独缴纳,发生工伤事故后有给付义务,因此会尽力避免工伤事故的发生。因此在工伤保险方面,借出企业与借入企业进行协商,强化双方责任。在签订合作协议时,除合同一般条款以外,还需要注意以下加点:1、明确合作协议生效条件,终止条件以及有效期间;2、明确劳动关系归属和用工风险责任承担主体;3、明确用工期间劳动者的薪资报酬的承担主体,明确并区分对于劳动者的薪资报酬、社会保险、福利待遇等相关费用的承担主体;4、明确劳动者在用工单位提供劳动期间的权利义务;5、明确用工单位承诺不与劳动者建立劳动关系的期限,防止原用人单位人才流失;6、确定法律风险与责任归属。同时,建议原用人单位与劳动者签订《劳动合同》补充协议,并明确如下相关内容:1、明确将劳动者调往用工单位,是否取得劳动者的同意或者双方协商一致;2、明确调往用工单位提供劳动期间的权利义务;3、明确疫情结束后的劳动内容恢复等事项。

  “共享员工”作为特殊情况下的产物,由于产生背景急促,在化解劳动力供需矛盾的同时,必然会产生各种各样的社会问题,需要我们对这种新型的配置方式不断地进行完善,在立法上对相应的法律关系以及法律问题加以确定和固化,从而使用其发挥最大地效能,切实地帮助企业渡过难关。(信息来源:部分信息摘抄自广东中熙律师事务所徐敏怡文章以及北京炜衡律师事务所合伙人姚均昌和中国劳动关系学院法学院劳动法教研室主任宋艳慧的建议)

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